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案例指导制度功能定位反思_兼论大陆法系判例与英美法系判例之差异_戴津伟

案例指导制度功能定位反思_兼论大陆法系判例与英美法系判例之差异_戴津伟

2015年1月第30卷第1期渭南师范学院学报

JournalofWeinanNormalUniversity

Jan.2015Vol.30

No.1

【社会与法律文化研究】

案例指导制度功能定位反思

———兼论大陆法系判例与英美法系判例之差异

戴津伟

(浙江农林大学法政学院,浙江临安311300)

要:最高人民法院案例指导制度出台后,围绕该制度的讨论随之升温,其中指导性案例的效力和功能是讨论的重

点。从指导性案例的效力出发,探究当前指导性案例的效力,在分析大陆法系判例与英美法系判例差异的基础上,阐述我国案例指导制度的进路选择,探讨指导性案例在统一法律适用、漏洞填补和说理论证规范方面发挥的作用,对指导性案例的功能定位作出反思。

关键词:指导性案例;功能;效力;判决理由中图分类号:D908收稿日期:2014-11-17

基金项目:浙江省社科规划项目:司法中的修辞论证问题研究(13NDJC032YB);浙江农林大学人才启动项目:司法判决中的修辞论证研究(2012FR100)

作者简介:戴津伟(1981—),浙江农林大学法政学院讲师,法学博士,主要从事法理学研究。男,浙江缙云人,

文献标志码:A

文章编号:1009-5128(2015)01-0052-06

DOI:10.15924/http://doc.docsou.comki.1009-5128.2015.01.010

自2010年11月最高人民法院关于案例指导制度的规定出台后,指导性案例一直是近年法学界的一大热点。本文试从我国指导性案例的效力入手,分析其到底具有怎样的拘束力,然后,基于大陆法系与英美法系判例制度的差异,探究指导性案例在哪些方面能起到指导作用,我们是否只局限于从案例中归纳法律适用标准,还是也应当借鉴英美判例中的说理论证,给以后的类似案件审判起示范作用。笔者希望通过这种反思性质的探讨,剖析指导性案例的作用脉络,揭示其运作机理。

人民法院就经常发布各类典型案例,对下级法院在

。“案例指导有审判活动中如何适用法律予以指导

两层含义:一是强调案例的典型性和示范性,具有

指导的作用。二是强调案例的作用仅在于指导性,

[1]”从“指导性案例”而没有法律上的拘束力。这一

名称可以看出基于立法权和司法权分立等原因,最高人民法院给这一制度命名时极力回避在英美法

系具有司法造法功能的“判例”一词,强调所公布案例具有指导作用。

关于指导性案例的效力,最早体现在人民法院

,“规范和完善案例指导制度”二五改革纲中处于该纲要第二部分,即“改革与完善审判指导制度与

,法律统一适用机制”其目的是通过典型的指导性案例统一法律适用标准,完善上下级法院审判指导

关系,换言之,我国建立案例指导制度的初衷是统一法律适用而非创设先例,司法造法。我国司法实践中普遍存在同案不同判问题,因此在抽象的制定法之外必须有更为具体的法律适用标准,而指导性案例正是审判经验的总结,是法官学习、交流和审判的参考资料,通过典型性案例的指导作用,规范法律的统一适用,解决严重困扰当前司法界的同案不同判问题。我们从“指导性案例”这一表述中不难发现其作用更多的是一种参考和指导,而非硬性

一、指导性案例效力探讨

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》对指导性案例的效力并没有非常明确的定性,其中第

七条规定:最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。在法律术语,“应当”中是一种强制性的命令,相当于我们日常“必须”,生活中的仅仅从“应当”一词看,最高人民法院有赋予指导性案例以法律效力的意向。然而,“参照”则意味着参考性质的指引,是否“参照”取决于各级人民法院在审理具体案件中的自由取舍,因此不少学者认为“应当参照”这一表述在逻辑上就不够顺畅。在案例指导制度的规定出台前,最高

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