2011年司法考试外国法制史冲刺重点

第一章 罗马法

一、罗马法的产生和制定

学习罗马法首先要把握时间观念。从公元前5世纪到公元后5世纪，是跟罗马法有关的时间点。

谈到英美法，我们首先会谈到诺曼征服，它是在1066年，也就是说11世纪；随着英国不断的几次司法改革，最重要的一个年代是1875年，在这年前后，无论是大陆法，还是英美法都出现了一系列的重要的司法改革。再比如谈到法国《宪法》，1875年《宪法》很重要；谈到英国各类诉讼程序，1875年是进行这类改革的一个重要年份；还有一些很重要的年份，比如说美国宪法，1789年美国的《宪法》，而这个时间又跟法国大革命的时间一致。

其次是要把握地域观念。罗马法主要是围绕今天的意大利，后来到了东罗马帝国（拜占庭），查士丁尼皇帝在位期间编纂完成了《国法大全》，这在地理上大家不要混淆，它并不是在罗马完成的，而是在君士坦丁堡完成。

在罗马帝国期间，还有一些知识点需要掌握，第一个就是《十二表法》。除了产生的历史背景，我们需要给予一定的记忆之外，比如说它是由罗马城邦国家不同社会阶层的民众的矛盾激化，罗马贵族与民众相互妥协而成的一个结果。当时（共和时期，在罗马的共和制时期强调的是共和政体，是针对皇帝独裁专治而言的）罗马共和的前期都是处在一种贵族集体掌权的共和制度之下。在这个时期有一些机构，比如说有由古老的氏族、民众大会，进而出现类似后来“议会”的前身，比如平民会议、百人团会议等等。

罗马法从它的历史渊源来说，按照时间的顺序，首先是习惯法，接着由于它进入的是共和制时期，就是所谓的议会性的立法，这些议会并不同于近现代的议会机构，所以要把这些机构及其产生的年代相对应。随着罗马国家的发展，又出现了一个政权机构——“元老院”，它并不同于议会，“元老院”最大的特点就是它是一个常设机构，它是伴随着共和国始终存在的，甚至到了罗马帝国时期它还是存在的。但是由于皇权过于强大，“元老院”渐渐地成了一个附庸，它完全被皇帝所操控，但是这个机构仍然延续了下来。

在共和制时期，“元老院”的权力很大，所以它所作的决议具有法律效力。因此罗马法的另外一个历史渊源就是元老院的决议。某种程序上说，《十二表法》能够启动、完成，都跟“元老院”有直接关系，正是“元老院”选定了一批人，由这些人负责草拟完成了最初的史表，以后又在司法实践中，通过对发现问题不断的总结修正，又作了两表增补，合称为《十二表》。

按照历史上的不同社会发展阶段，《十二表法》是对应于当时罗马奴隶制社会的一个最早出现的成文法。其次，也要记得它是在共和制早期完成的。

二、《十二表法》的特点

从结构上来讲，《十二表法》和其他早期的古代法有共同的特点，比如早期的法典都体现为一种程序性规范突出，而且按照后来大陆法学的理论，它表现为一种诸法合体的状况。

在《十二表法》诸多的内容中，还体现着一个特点，那就是其形式化的程序规则要多于和重于实体规则。另一方面，它并不是一个后来随着罗马法发展，人民普通关注的一个以私法为主的法律内容的集合。在《十二表法》里，呈现的很多内容，按照后来部门法划分的理论，与其说它是私法，不如说它是公法，或者说，与其说它是民法，不如说它是刑法。《十二表法》里对大量的债务纠纷的处罚手段，按后来的评价标准都是刑罚、很残酷的。

《十二表法》里还举例性的谈到几个特定的概念，和今天有关联又有区别，比如像“私犯”。

在罗马法的发展进程中还有如下一些重要特点：

首先，罗马是一个城邦国家，随着罗马城邦国家对外的不断扩张，它对周边其它拉丁民族地域的侵略、占领、统治，使得它治下的民众不再单纯是罗马城邦基于古老血缘氏族这样一种关系下的市民，在它的统治地域内，出现了越来越多的外族人（外邦人或外国人），在这些人的交往过程当中，就有了一个区别，原来基于罗马城邦的市民，也就是本质上基于古老的氏族血缘关系下的市民，其本身适用的由习惯法渐渐形成的一套法律规则，在适用一些外来主体的时候，在与这些外来主体不断交往，不断地继受着外来一些相应的法律规则和法律文化的时候，就会产生一些调整，甚至是冲突，在这个过程当中，罗马法在它的发展进程里就

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