私募证券投资基金法制化探析

私募证券投资基金法制化探析

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私募证券投资基金法制化探析 陈鹏

(宁波大学法学院 摘要目前我国存在着数量巨大的地下私募证券投资基金,将私幕证券投资基金纳入法制化轨道,实现有效监管是我国证券市场健康发展的需要私募证券投资基金的法制化路径应当从市场准入与发行方 式两方面展开

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关键词私募证券投资基金;法制化;市场准入;发行方式

私募证券投资基金近年来在我国发展迅猛,对我国资本市场完善与经济整体运行有重大影响因此私募证券投资基金的法律监管尤显必要和迫切私募证券投资基金是相对于公募证券投资 基金而言,是我国学界特有的一种称法,指以非公开方式向特定对

象发行,募集资金进行证券投资的资产集合私募证券投资基金具有以下基本特征:第一服务于特定对象,只面向机构投资者及具有一定资力的自然人募集资金第二以非公开方式募集资金第三信息披露要求低,投资隐蔽性好,投资收益较高第四基金内部约束激励机制较健全第五基金管理人与投资者基于一定的普遍联系,具备一定信任基础,道德风险较低私募证券投资基金的法律监管是一个复杂的系统性工程,需要解决众多繁复的问题,首当

其冲的就是私募证券投资基金合法化的问题 一私寡证券投资基金合法化命题的提出随着私募证券投资基金的迅速发展以及人们对其了解的深人,许多投资者都有积极参与的考虑和打算然而,在我国现行法律制度下,私募证券投资基金缺乏法律依凭,处在灰色地带 I不,能切实保障基金相关主体的合法权益,也使基金运行潜伏着危害金融安全的风险因此,学界和业界有关私募证券投资基金合法化的呼声越来越高,认为从保护投资者利益和维护经济秩序角度考虑,应当加快相关立法,使私募证券投资基金早日合法化张克俭认为认为,私募证券投资基金的出现实际上反映了巨大的民间资本寻求获利机会的愿望,是民间理财需求的必然产物因此,对私募证券投资基金要扶持引导,要有法律依据,不能视而不见,这是现实中存在的一个问题李汉宇指出,资本发展到一定程度是要给它一个通道出去的,要对私募现象进行研究,要让私募行为在一定程度上合法化这样不仅使投资者能保障投资安全, 而且也可以为银行一再增长的巨额存款减压黄泽民提出,私募证券投资基金是投资市场金融市场发展到一定阶段的产物,中国发展到今天,私募证券投资基金已经具备了存在的条件让隐性的私募证券投资

基金名正言顺地浮出水面,对推动中国资本市场发展是有益的,国家应尽快建立相应的法规董文标主张,私募证券投资基金合法化对维护金融安全有着重要意义,因为金融安全最关键最核心的问题是要有一个强大的资本市场,而私募证券投资基金是资本市场的一个很重要的要素可见,业界希望私募证券投资基金拥有一个法律明确肯定的地位的愿望相当强烈众多观点都趋于同一主导思想,即私募证券投资基金健康发展和有序运行的前提就是让私募证券投资基金合法化二私墓证券投资基金合法化命题的疑议笔者以为私募证券投资基金合法化的命题值得商榷,在法律概念和术语不断更新与修正以更贴切体现昌明法之宗旨,法律理念不断科学和现代化的今天,采用私募证券投资基金合法化的提

法似与法的精神理念不符合法化命题是相对于非法而言的,亦即在没有得到法律确认前,就是法律所禁止的,是一种非此即彼的排斥性抉择当前,我国私募证券投资基金的存在及运作并没有在法律的规范和调整之下,如因循前述逻辑模式,则私募证券投资基金就是非法的事物,就是法律所应禁止取缔和严厉打击的对象但是,私募证券投资基金是市场发展到一定阶段的产物,是适应经济发展需要而应运而生的,它的出现拓宽了人们投资融资的渠道,改善了资本市场结构,推动了金融创新,促进了经济发展尽管由于缺少法律的规范和指引,实践中私募证券投资基金也存在引发道德风险和危及金融业的系统风险等弊端,但其对经济发展的推动是主流,毕竟是利大于弊私募证券投资基金所潜存的风险,可以通过法律的规制和监管解决,从而将其风险缩减在可控范围之内虽然私募证券投资基金目前没有法律规范和调整,但它并不是非法的,与法律绝对禁止的百害而无一利的非法集资非法吸收公众存款等有着本质的区别客观上私募证券投资基金可以无障碍地自由运作,只不过在其发展过程中存在着依靠市场法则不能克服和化解的一

些弊端,需要通过法律兴利除弊,以进一步保障其有序发展私募证券投资基金的法律监管所要做的就是对私募证券投资基金扬长避短,而非将先前禁止的非法事物进行合法化的转变由此可见,私募基金合法化的命题在提法上并不够恰切 合法化思维实际上是一种带有主观倾向的价值判断,是对现实事物有用性的利益化取舍,而法制化思路客观中立的价值取向则更符合法律精神的对事实的客观评判从

法学角度考察,合法化是个价值判断,它在满足对事物地位确定的同时,却暴露了其对行为评价的忽视,这容易出现先人为主和以价值代替事实的问题就私募证券投资基金而言,合法化命题蕴含了私募证券投资基金就是好的前提这实际上就忽视了私募证券投资基金良秀不齐及私募证券投资基金自身优劣皆具的客观现实此外单纯要求私募证券投资基金合法化,拥有法律明确肯定的地位,这就忽略了法律对私募证券投资基金有保护和惩罚的双重功能对于私募证券投资基金,法律应是确认与规制监管多管齐下的Q三私募证券投资基金法制化命题的提出私募证券投资基金合法化的命题存在种种缺陷,私募证券投资基金合法化如更换为私募证券投资基金法制化则在内容上既

包括合法确认认又包括对非法的遏制,相较而言更加科学严谨私募证券投资基金法制化的命题为正确的预设私募证券投资基金在法制中的前提和目的建立了有效的约束条件,从而有助于我们回答私募证券投资基金需要什么法律规制的问题在,私募证券投资基金法制化钓题目下,如何正确对待私募证券投资基金的正负面影响就迎刃而解了显然,国家应该首先允许私募证券投资基金的存在而不是人为规定其为非法,同时又要有相关的立法以遏制其负面作用,有利于造就其健康发展的法律环境私募证券投资基金法制化决定了专门立法的目的不仅在于 (下转第 1页 ) 2

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